[2] 국방부장관 또는 육군참모총장이 군복무 중 사망한 자의 유족에게 사망구분의 변경사실을 통지하지 아니한 데 대하여 과실이 있고, 그로 인하여 그 변경사실을 통지함에 소요되는 상당한 기간 이후부터 그 유족이 국가유공자 등 등록신청을 하지 못한 기간동안 국가로부터 받을 수 있었던 보상금을 받지 못하는 손해를 입게 하였다면, 국가는 유족의 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다.
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
“피고는 원고에게 6,560,000원 및 이에 대하여 2006. 12. 7.부터 2008. 7. 4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 55,985,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날부터 이 사건 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1 내지 6호증(가지 번호 포함), 제1심법원의 국가보훈처장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
가. 소외 1의 군복무 중 사망
소외 1은 1953. 5. 29. 육군에 입대하여 제15사단 제50연대 소속 군인으로 복무하던 중 1955. 3. 초순경 1주일간의 행군을 하고 난 후부터 배뇨곤란과 배뇨시 동통을 호소하여 1955. 4. 12. 제2야전병원에서 입원치료를 받다가 다시 121 후송병원 및 109육군병원을 경유하여 제1육군병원으로 전원 되어 ‘섭호선 암(전립선 암)’ 진단을 받고 치료 중 1956. 1. 4. 사망하였는데, 당시의 전공사상자처리규정에 따라 병사한 것으로 처리되었다.
(2) 또한, 이에 대한 절차규정으로서 1989. 6. 10. 국방부 훈령 제392호로 개정된 전공사상자처리규정 제5조, 제6조, 제8조는, 군에서 사망자가 발생한 경우 소속부대의 장이 소속군 참모총장에게 보고하고, 참모총장은 이 보고를 근거로 하여 전사, 순직, 일반사망 등의 구분을 하되, 보고에 의한 구분 결정이 어려운 때에는 전·공사상 심사위원회의 심사를 거쳐 구분하며, 참모총장은 이에 따른 사망 구분의 결정 내용을 사망자의 유족에게 통지하고, 유족이 사망확인신청을 하였는데 사망이 확인되지 아니하는 경우에는 미확인 사유를 통지하도록 규정하였다.
나. 소외 1의 사망구분의 변경
(1) 위와 같이 질병으로 사망한 경우에 대하여도 국가유공자로 예우할 수 있도록 관련 법규가 꾸준히 개정되었으나, 당해 사망과 공무수행 사이의 관련성을 입증하여야 하는 요건으로 인하여 관계 서류상 사망원인이 ‘병사’로 기재되어 있으면 사실상 국가유공자로 등록하기 어려운 것이 현실이었다.
(2) 그리하여 피고는 국가유공자법에 의한 수혜의 폭을 넓히기 위한 정책적 고려에 의하여 창군 이후 병·변사자에 대한 전사망심사위원회의 심사에 따라 순직으로 사망구분을 변경함으로써 국가유공자로 혜택을 받을 수 있도록 조치하였는데, 위 국방부훈령 제392호 전공사상자처리규정 등에 근거한 1997. 7. 11.자 육군본부 산하 97-5회 전사망심사위원회의 심사의결에 따라, 육군참모총장은 1997. 7. 16. 소외 1의 사망구분을 변사에서 순직으로 변경하였다.
(3) 그러나 피고는 소외 1에 대한 사망구분의 변경사실을 그 유족들에게 통지하지 않았다.
다. 원고의 국가유공자 등록 신청 등
(1) 원고는 소외 1의 처로서 2002. 1. 18. 국가보훈처장에게 국가유공자등록신청을 하여 2002. 5. 24. 보훈심사위원회로부터 소외 1의 사망구분이 변사에서 순직으로 변경되었음을 이유로 그가 국가유공자로 심의·의결됨에 따라 2002. 7. 15.부터 국가유공자의 배우자로서 국가유공자법에서 정하는 보상금(기본연금 및 부가연금)을 지급받고 있다.
(2) 한편, 원고는 1989. 2. 11.까지 소외 1의 본적지인 ‘경북 봉화군 명호면 고감리 (지번 생략)’에 거주하다가 그 이후부터는 창원시와 영주시로 이주하여 생활하여 왔고, 1989. 2. 11.경 이전부터 현재까지 유효한 주민등록을 유지하고 있었으며 현재까지 원고의 본적이 변동된 바는 없었다. 그리고 피고가 보관하고 있는 소외 1에 대한 매화장보고서에는 유가족으로 ‘주소가 경북, 봉화, 매호, 고감리인 형 ○○선(소외 2)’이 있는 것으로 기재되어 있다.
2. 손해배상책임의 발생
가. 피고의 사망구분 변경사실 통지의무의 존부
(1) 소외 1의 사망구분이 변경될 무렵 시행되던 ‘ 구 국가유공자 예우 및 지원에 관한 법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되어 1997. 7. 14.부터 시행된 것) 제6조에 의하면, 국가유공자의 유족이 되고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 등록을 신청하여야 하고( 제1항), 국가보훈처장은 유족의 등록 신청을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건을 확인한 후 보훈심사위원회의 심의·의결을 거쳐 국가유공자의 유족으로 결정하고, 이 경우 국가유공자가 소속하였던 기관의 장(소속기관장)은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 국가보훈처장에게 통보하여야 한다( 제2항)고 규정함으로써 그 문언상으로는 소속기관장은 국가유공자 등이 되고자 하는 자의 등록신청이 있는 경우에 한하여 국가보훈처장에게 국가유공자 등의 요건과 관련된 사실을 통보할 의무만을 규정하고 있는 것처럼 보이기는 한다.
(2) 그런데 위 국가유공자법은 국가를 위하여 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우와 지원을 행함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 하고 있으며( 제1조), 그 예우의 기본이념은 대한민국의 오늘이 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경 및 전상군경을 비롯한 국가유공자의 공헌과 희생 위에 이룩된 것이므로 이러한 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다는 데에 있고( 제2조), 국가 및 지방자치단체는 위와 같은 예우의 기본이념을 구현하기 위한 시책을 강구한다( 제3조)고 선언하고 있다.
(3) 한편, 구 국가유공자법 시행령(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 및 제5항에 의하면, 소속기관장은 순직군경( 국가유공자법 제4조 제1항 제5호)에 해당한다고 인정되는 사실이 발생하거나 이에 대한 확인신청이 있는 때에는 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 지체 없이 국가보훈처장에게 통보하여야 하고( 제2항), 위와 같이 국가보훈처장에게 통보를 한 때에는 지체 없이 국가유공자·그 유족 또는 가족으로 등록하고자 하는 자에게 등록신청 및 심사에 대한 절차를 통지하여야 한다( 제5항)고 규정함으로써 국가보훈처장에 대한 통보의무뿐만 아니라 국가유공자·그 유족 또는 가족에 대한 통지의무까지 규정하고 있고, 나아가 ‘등록신청 및 심사에 대한 절차’를 그 통지의 내용으로 규정하고 있는 점(등록신청이 있는 경우에 한하여 통지의무를 부과하는 것이라면, 등록신청에 관한 절차를 통지의 내용에 포함할 필요는 없을 것으로 보인다), 위 전공사상처리규정 제8조 제1항 제2호에서도 각 군 참모총장은 사망이 확인되거나 구분된 때에는 그 유족에 대하여는 사망확인서에 의하여 그 사실을 통지하도록 규정하고 있는 점 및 위 국가유공자법의 목적과 이념 등에 비추어 보면, 소속기관장의 국가유공자·그 유족 또는 가족에 대한 통지의무는 등록신청이 있는 경우에 한하는 것으로 볼 수 없다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001다62183 판결 참조).
(4) 따라서 피고 산하 국방부장관 또는 육군참모총장은 소외 1의 사망구분이 변사에서 순직으로 변경되어 그의 유족인 원고가 국가유공자 유족으로 등록할 자격을 갖추게 되었으므로, 원고가 국가유공자의 유족으로서 공헌과 희생의 정도에 대응하는 실질적인 보상을 받을 수 있도록 그 사실을 원고에게 통지할 의무가 있다.
나. 피고의 통지의무 위반
원고가 1989. 2. 11.까지 소외 1의 본적지인 ‘경북 봉화군 명호면 고감리 (지번 생략)’에 거주하였고, 그 이후에도 계속 유효한 주민등록을 유지하고 있었던 점, 원고의 본적지 역시 위 ‘고감리 (지번 생략)’에서 변동된 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 산하 국방부장관 또는 육군참모총장으로서는 위 매화장보고서에 기재된 유가족인 ‘주소가 경북, 봉화, 매호, 고감리인 형 ○○선(소외 2)’이 있는지 여부를 관할 행정관서에 문의하는 등의 방법으로 성실하게 조사하였다면, 고감리가 속해 있는 위 ‘매호’가 ‘명호면’인 사실과 고감리에 사는 위 ‘ ○○선(소외 2)’이 실제로는 소외 1의 형인 ‘ ○○성(소외 2)’인 사실을 알 수 있었을 것이고{ ○○성(소외 2)의 본적지 역시 소외 1의 본적지와 동일하다}, 이를 바탕으로 ○○성(소외 2) 등에게 소외 1의 유족인 원고 등이 존재하고 있는 사실까지 알 수 있었을 것이어서, 결국 원고에게 위 사망구분의 변경사실을 통지할 수 있었을 것으로 판단된다.
다. 통지의무 위반으로 인한 손해의 발생
따라서 피고 산하 국방부장관 또는 육군참모총장은 소외 1의 유족인 원고에게 사망구분의 변경사실을 통지하지 아니한 데 대하여 과실이 있고, 그로 인하여 위와 같이 변경사실을 통지함에 소요되는 상당한 기간 이후부터 원고가 국가유공자 등 등록신청을 하지 못한 기간동안 국가로부터 받을 수 있었던 보상금을 받지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고의 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다.
3. 손해배상책임의 소멸
가. 민법상의 소멸시효 완성 여부
(1) 피고의 주장
원고는 2002. 3. 25.경 육군참모총장 명의로 된 ‘국가유공자요건관련사실확인서’를 발급받아 2002. 4.경 국가유공자 등으로 등록신청을 한 후 같은 해 5. 24. 심의의결에 의하여 국가유공자법 제4조 제1항 제5호의 순직군경의 요건에 해당하는 자로 인정받게 되었는데, 원고가 위와 같은 등록신청을 함에 있어 첨부한 ‘전사망심사의결서’(갑 제4호증의 1)에는 소외 1의 사망구분이 1997. 7. 11. 변사에서 순직으로 정정하여 의결되었음이 기재되어 있어, 원고는 소외 1의 사망구분이 1997. 7. 11.경 순직으로 변경되었다는 사실을 2002. 3. 25.경이나 2002. 4. 1.경 또는 2002. 5. 24.경 알았거나 늦어도 국가유공자 유족결정 통지를 받은 2002. 6.경에는 그와 같은 사실을 알게 되었다고 보아야 할 것이고, 결국 원고는 그 무렵 피고의 통지의무 위반으로 인하여 원고가 국가유공자등록신청을 제때 하지 못함으로써 국가로부터 받을 수 있었던 보상금을 받지 못하는 손해를 입은 사실 및 그 가해자를 알게 되었다고 할 것인데, 원고가 이로부터 3년이 경과한 후인 2006. 3. 9. 이 사건 소를 제기하였으므로, 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해배상청구권은 시효가 완성되어 소멸하였다.
(2) 판 단
을 제5호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고는 소외 1의 전공사상포상훈격의 구분을 ‘순직’이 아닌 ‘사망’으로 기재하여 위 국가유공자등록신청을 한 사실(을 제5호증의 4), 안동보훈지청장이 2002. 6.경 국가유공자 유족으로 결정되었다는 통지를 원고에게 한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 소외 1이 국가유공자로 의결된 것은 그의 사망구분이 변사에서 순직으로 변경되었기 때문이고, 이러한 사정은 일반인으로서도 쉽게 인식할 수 있는 것인 점 등을 보태어 보면, 원고로서도 위와 같이 유족 결정 통지를 받을 무렵에는 소외 1의 사망구분이 순직으로 인정되었음을 알았을 것으로 보인다. 그러나 원고가 2002. 6.경 소외 1의 사망구분이 순직으로 인정되었다는 사실을 알게 되었다는 사정만으로는 원고가 피고의 통지의무 위반으로 인하여 1997. 7.경 무렵부터 보상금을 수령할 수 있었던 기회를 잃게 된 손해를 입었다는 사실을 알게 되는 것이 아니고, 소외 1의 사망구분이 1997. 7. 16. 이미 변사에서 순직으로 변경되었음에도 피고가 원고에게 제때 그와 같은 사실을 통지하지 아니하였다는 사실을 알게 됨으로써 비로소 그와 같은 손해가 발생하였다는 사실을 알게 되는 것인데, 피고도 인정하고 있는 바와 같이 1997. 7. 11.경 소외 1의 사망구분이 변사에서 순직으로 정정하여 의결되었다는 사실이 기재되어 있는 문서인 심의의결서(갑 제4호증의 1 및 을 제3호증의 1)는 원고에게 송부되는 문서가 아니라 보훈심사위원회가 안동보훈지청장에게 송부하는 문서이고, 전사망심사의결서(갑 제4호증의 4) 역시 육군참모총장이 국가보훈처장에게 송부하는 문서로서 원고에게 송부되는 문서가 아니므로(갑 제7호증의 기재에 의하면, 원고는 2006. 2. 13.경 정보공개청구를 통하여 비로소 위 심의의결서, 요건사실확인서, 전사망심사의결서의 내용을 보게 되었던 것으로 보인다), 2002년경 원고가 국가유공자등록신청을 하면서 소외 1의 사망구분이 1997. 7.경 이미 순직으로 변경되었다는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵고, 달리 그와 같은 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
나. 구 예산회계법상 소멸시효 완성 여부
(1) 소멸시효의 완성
구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 국가재정법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제96조 제2항은 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 5년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있고, 이 사건 불법행위에 기한 손해배상청구권 역시 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것이므로 구 예산회계법 제96조 제2항의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것인데, 원고가 2006. 3. 9. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 그로부터 5년 이전인 2001. 2.경까지 발생한 위 보상금에 관한 원고의 손해배상청구권은 구 예산회계법 제96조가 정한 국가에 대한 금전급부를 목적으로 하는 채권의 소멸시효기간인 5년이 경과함으로써 소멸하였다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
(2) 원고의 주장에 대한 판단
(가) 원고는, 원고가 이 사건 소 제기 무렵에서야 소외 1의 사망구분이 1997. 7.경에 순직으로 변경되었다는 사실을 알게 되었으므로 그 때부터 소멸시효기간이 진행된다고 주장한다.
그러나 구 예산회계법상의 소멸시효는 원고가 손해의 결과 발생을 알았다거나 예상할 수 있었는지 여부와 관계없이 피고의 통지의무 해태로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행한다고 할 것인데, 피고가 1997. 7.경 소외 1의 사망구분이 순직으로 변경되었음에도 그 사실을 지체없이 통지하지 아니한 채 기일이 경과됨에 따라 그 손해가 현실적인 것으로 되었으므로, 원고의 위 주장을 받아들일 수 없다.
(다) 그리고 원고는, 국가인 피고가 소멸시효완성을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 통지의무를 해태하였다는 것 자체만으로 피고가 원고의 손해배상청구권 행사를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그런 조치가 불필요하다가 믿게 할 만한 언동을 하였다고 보기에는 부족하고, 객관적으로도 원고가 손해배상청구권을 행사할 수 없는 장애사유가 있었다거나 권리행사를 기대할 수 없는 상당한 사정이 있었다고도 보이지 아니하며, 다른 손해배상청구권의 채권자들과 달리 원고에게 특별한 보호의 필요성이 있다거나 같은 처지의 다른 채권자들이 배상을 받았다는 사정도 보이지 아니하여 피고가 소멸시효 완성을 이유로 채무이행을 거절하는 것이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이므로, 피고의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하는 권리남용으로서 또는 형평의 원칙상 허용될 수 없는 것이라고 할 수 없다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조). 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
4. 손해배상책임의 범위
갑 제6호증, 을 제3호증의 3, 을 제5호증의 2의 각 기재와 제1심법원의 국가보훈처장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2002. 1. 18. 국가유공자등록신청을 하여 2002. 6.경 국가유공자 유족 결정을 받고 2002. 7. 15. 피고 산하 국가보훈처로부터 5,089,000원을 보상금으로 수령하기 시작하여 그 후 매월 보상금을 수령하고 있는 사실, 원고가 받을 수 있는 보상금은 기본연금과 부가연금을 합하여 2001년에는 매월 656,000원, 2002년에는 매월 727,000원인 사실을 각 인정할 수 있고, 한편 국가유공자법 제9조 제1항 본문은, “이 법에 의하여 보상을 받을 권리는 제6조 제1항의 규정에 의한 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생한다.”라고 규정하고 있는데, 위와 같은 규정과 2002년에 매월 지급되는 보상금 727,000원의 7개월분의 합계액이 5,089,000원(727,000원 × 7개월)인 점에 비추어 보면, 원고가 2002. 7. 15. 수령한 보상금 5,089,000원은 원고가 국가유공자등록신청을 한 날인 2002. 1. 18.이 속한 2002. 1.부터 위 보상금을 지급한 달인 2002. 7.까지의 보상금이 일시에 지급된 것으로 보인다(을 제5호증의 2의 기재에 의하더라도, 정기보상금의 발생일자가 2002. 1. 1.로 기재되어 있다).
그리고 원고의 손해배상채권 중 2001. 2.까지의 보상금 상당의 손해배상채권이 시효로 소멸하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 피고는 2001. 3.부터 2001. 12.까지의 기간동안 원고가 수령하지 못한 보상금 상당의 손해 6,560,000원(656,000원 × 10개월)을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
따라서 피고는 원고에게 위 손해배상금 6,560,000원 및 이에 대하여 변제기 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2006. 12. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2008. 7. 4.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
