사건번호    중앙행심2012-21164

재결일자    2013. 03. 12.

재결결과    인용

사건명       국립묘지 안장거부처분 취소청구

재결 요지

고인이 1950. 12. 7. 육군에 입대하여 1950. 12. 26. 불명(不明)처리된 사실은 확인되나, 청구인이 제출한 인우보증서상 고인은 신○○련 후 8사단에 배치되어 ○○전투에 참전하였다가 적군에 포로가 된 후 탈출하여 남하하였다는 취지로 기재되어 있고, 1951년 당시 ○○○전투와 관련된 문헌상 당시 청구인이 소속되었던 부대는 적에 의해 포위되고 지휘소가 피습당하는 등 매우 혼란스러웠던 것으로 보이고 이와 같은 상황에서 고인이 군 복무 중 탈영 등 군무를 무단으로 이탈하였다는 기록을 찾을 수 없으며, 그 외 고인과 인우보증인의 군번, 본적, 병적대장 및 군 인사명령지, 인우보증인의 포로송환기록 등 관계자료의 기재사실이 청구인과 인우보증인의 주장을 일관되게 뒷받침하고 있어 그 주장에 신빙성이 있어 보이는 점, 고인이 거제도 포로수용소에서 석방된 후 1954. 9. 9. 재입대 하여 1958. 7. 15. 만기전역한 점으로 미루어 볼 때 고인이 국방의 의무를 해태하였다고 볼 수 없는 점, 달리 고인이 관계법령에 따라 국립묘지 안장제외 대상이나 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당된다고 볼 만한 구체적이고 객관적인 기록을 확인할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 고인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다.

주 문

피청구인이 2012. 10. 12. 청구인에게 한 국립묘지 안장거부처분을 취소한다.

청구 취지

피청구인이 2012. 10. 12. 청구인에게 한 국립묘지 안장거부처분을 취소한다.

이 유

1. 사건개요

청구인은 고 김○○○(이하 ‘고인’이라 한다)의 자이고, 고인은 1950. 12. 7. 육군에 입대하여 6·25전쟁에 참전하였다가 1958. 7. 15. 만기전역한 참전유공자로서, 청구인은 고인이 2012. 8. 17. 사망하자 2012. 8. 18. 피청구인에게 고인을 국립이천호국원에 안장하여줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 고인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다는 이유로 2012. 10. 12. 청구인에게 국립묘지 안장거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인의 주장

피청구인은 고인이 6·25전쟁 중에 불명으로 기록된 사항을 들어 이 사건 처분을 하였으나, 고인은 8사단 16연대에 배치되어 강원도 ○○○ ○○전투에 참전했고 당해 전투에서 중공군에 포로가 되어 억류되어 있다가 당시 소대장 등 부대원과 탈출·남하하여 거제도 포로수용소에 수용되었으며, 이○○ 대통령의 포로석방 지침에 따라 집으로 돌아왔다가 재입대를 하여 만기복무하였음에도 불구하고 피청구인은 이를 고려하지 않고 이 사건 처분을 하였으므로 이는 위법·부당하여 취소되어야 한다.

3. 관계법령

국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제1조, 제5조, 제23조,

국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제26조

국립묘지안장대상 심의위원회 운영규정 제4조

4. 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 안장신청서, 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 고인의 자이고, 고인은 1950. 12. 7. 육군에 입대하여 6·25전쟁에 참전한 후 1950. 12. 26. 불명(不明)처리되었다가 1954. 9. 9. 육군에 재입대하여 1958. 7. 15. 하사로 만기전역한 참전유공자로서, 청구인은 고인이 2012. 8. 17. 사망하자 2012. 8. 18. 피청구인에게 고인을 국립이천호국원에 안장하여줄 것을 신청하였다.

나. 피청구인은 고인의 병적사항을 조회한 결과 다음과 같이 고인이 1950. 12. 26. 불명처리된 사실을 확인한 후 국립묘지 안장대상심의위원회에 고인이 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조제4항제5호에 따라 국립묘지의 영예성을 훼손하는지 여부에 대한 심의를 의뢰하였다.

- 다 음 -

○ 육군본부가 2012. 8. 30. 피청구인에게 한 고인의 병적조회 결과회신문

다. 국립묘지안장대상 심의위원회는 2012. 10. 11. 고인을 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다고 심의·의결하였고, 이에 따라 피청구인이 2012. 10. 12. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

라. 청구인이 우리 위원회에 제출한 인우보증서(고인의 이웃·전우였던 장진환의 2013. 1. 13.자)의 주요내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

○ 고인과 1950년 당시 이웃의 친구사이였으며 1950. 9. 24. 함께 군 입대하여 대구 구교육대에서 교육을 마친 후 1951. 2. 25. 육군 제8사단 16연대 1대대 3중대에 함께 배치되어 복무 중 1951. 2. 25. 강원도 ○○○ ○○전투에서 중공군에 부대원들과 함께 포로가 되었으며 포로생활 도중 고인은 부대원들과 탈출하여 남하하였고 본인은 북한에서 포로로 수감 중에 북한을 탈출하여 2000. 4. 25. 중국을 통해 귀환하였음

마. 우리 위원회가 직권으로 조사한 고인의 포로수용기록(국방부 군사편찬연구소 거제도포로수용자 데이터베이스)의 주요내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

○ 포로번호: ○○○○○○○○○

○ 성명: KIM ○○○○○ ○○

○ 계급: PVT(병)

○ 처리상태: RLD(석방)

○ 처리일자: 1952. 10. 21.

○ 생년월일: 1932. 2. 14.

○ 아버지 성명: KIM ○○○○ ○○○○○

○ 통지자 주소: KYEONG ○○○ ○○○○○ ○○○ ○○○○ ○○○ ○○ ○○○○○ ○○○○○○○ ○○○

바. 우리 위원회가 육군기록정보관리단에 의뢰하여 받은 고인과 인우보증인 장○○의 인사명령지 등의 주요내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

1) 고인의 인사명령지

○ 제8사단 특별명령 제139호(제8사단장, 1950. 12. 31.)

- 이병 김○○(군번 ○○○○)을 제16연대부로 명함

2) 인우보증인 장○○의 병적대장 및 인사명령지

○ 병적대장

- 1956. 11. 6. 전사(학발 제239호에 의거)

○ 제8사단 특별명령 제139호(제8사단장, 1950. 12. 31.)

- 이병 장○○(군번 ○○○○)을 제16연대부로 명함

사. 우리 위원회가 국방부 군비통제과에 의뢰하여 받은 2013. 2. 14.자 장○○(인우보증인)의 국군포로 송환기록의 주요내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

○ 성명: 장○○

○ 소속‧계급‧군번: 육군 보병 제8사단, 하사, ○○○○○○○○

○ 국군포로 등록관련 자료(2000. 3. 30.자 국군포로‧실종자 대책위원회 심의결과)

- 장○○은 1930. 12. 9.생으로 육군직할 1훈련소(합동심문시 8사단 16연대로 진술) 소속이고 출생지는 경기도 ○○군 ○○면이며, 국내로 송환됨에 따라 호적부활, 주민등록발급, 국립현충원 위패기록 삭제, 보국훈장 수여심의, 현역복귀 및 하사임용, 환영 및 퇴역식 행사, 급여 및 지원금을 지급할 예정임

아. 우리 위원회가 직권으로 조사한 문헌(국방군사연구소, ‘한국전쟁전투사 - ○○○전투편’, 1995)의 주요내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

○ 적정

- 1951. 2. 5. 미 제10군단은 국군 제5, 8사단과 홍천-○○리 전선을 확보하기 위하여 공격을 개시하였고 1951. 2. 11.에는 제3사단까지 투입하여 오음산-포동리선까지 진출하였으나 중공군의 이른바 제4차 공세인 2월 공세에 부딪쳐 혼전을 겪고 있었다. 당시 중공군의 공세는 홍천에서 원주 점령에 집중되었으므로 중앙요충지인 ○○○ 일대에서 대혼전이 전개되었으며, 당시 8사단은 4시간 만에 해체될 정도로 중공군의 강한 공격을 받았다.

○ 8사단 제16연대의 상황

- 중공군 제117사단은 16연대의 정면을, 제117사단 제346연대는 16연대의 서측방을 깊이 돌파한 다음 ○○○으로 바로 통하는 6번도로 아래로 펼쳐진 고지로 병력을 투입시켜 동측으로 깊숙이 침투하여 사단의 후방으로 공격을 가하였다.

- 제16연대는 이와 같은 전방과 측후방 양면 공격의 상황 하에서 끝내 좌전방 제3대대의 방어선이 무너지고 전 연대가 적의 포위망 속에 들게 되어 고립무원하게 되어갔다. 이 과정에서 후방으로 침투한 적에 의해 연대 지휘소가 기습을 받아 연대장과 부연대장이 부대지휘를 못한 채 도피하게 되었다.

- 이 과정에서 연대장 이○○ 대령은 단신으로 남쪽 이름 모를 고지로 도피하다가 적병과 조우하였으나 죽은 채하여 위기를 넘기고 3일 만에 본대와 합류하였고, 부연대장이던 윤○○ 중령은 포로가 되어 북으로 끌려가던 도중 갖은 고생 끝에 탈출하여 45일간을 헤매다가 화천 일대의 6사단에 합류하였다….

5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조제1항제4호나목, 제5조제4항제5호, 같은 법 시행령 제13조에는 「참전유공자예우에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 참전유공자로서 사망한 사람은 국립묘지에 안장하도록 되어 있고, 국립묘지 안장 신청을 받은 국가보훈처장은 안장 등의 대상으로 신청된 사람이 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정된 사람에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우에는 국립묘지 안장대상심의위원회에 심의를 의뢰하며, 위 위원회로부터 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정된 사람은 국립묘지에 안장될 수 없도록 되어 있다.

한편 「국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률」 제23조, 같은 법 시행령 제26조에는 국가보훈처장이 국립묘지 안장대상 여부와 확인·결정·통보에 관한 권한을 국립묘지관리소장에게 위임할 수 있도록 되어 있다.

나. ｢국립묘지안장대상 심의위원회 운영규정｣ 제4조제1항제4호에는 국립묘지 안장대상심의위원회는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람’과 ‘그 밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 위원회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우’에 영예성 훼손 여부를 심의·의결하며, 같은 조 제3항 및 제4항에는 국립묘지의 영예성 훼손 여부는 단순 과실 또는 우발적인 행위 여부, 경미한 피해 또는 생계형 범죄 여부, 입대 전 또는 기타 안장대상자 자격요건 취득 전 범행 여부, 병적말소, 불명예 제대, 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적사항이상 여부 등 정상참작사유를 종합적으로 고려하여 심의·의결하되, 특수폭행, 특수강도, 특수절도 등 반사회적 범죄와 공·사문서 위조, 위증, 무고, 변호사법 위반 및 관세법 위반 등 공공질서를 크게 해치는 범죄로 큰 피해를 발생시킨 경우에는 특별한 사유가 없는 한 안장대상에서 제외한다고 되어 있다.

다. 청구인은 고인이 8사단 16연대에 배치되어 강원도 ○○○ ○○전투에 참전했고 당해 전투에서 중공군에 포로가 되어 억류되어 있다가 탈출·남하하여 거제도 포로수용소에 수용되었으며, 이○○ 대통령의 포로석방 지침에 따라 집으로 돌아왔다가 재입대를 하여 만기복무하였음에도 불구하고 이를 고려하지 않은 피청구인의 이 사건 처분이 위법‧부당하다고 주장한다.

살피건대 위 인정사실에 따르면, 고인이 1950. 12. 7. 육군에 입대하여 1950. 12. 26. 불명(不明)처리된 사실은 확인되나, 청구인이 제출한 인우보증서상 고인은 신○○련 후 8사단에 배치되어 ○○전투에 참전하였다가 적군에 포로가 된 후 탈출하여 남하하였다는 취지로 기재되어 있고, 1951년 당시 ○○○전투와 관련된 문헌상 당시 청구인이 소속되었던 부대는 적에 의해 포위되고 지휘소가 피습당하는 등 매우 혼란스러웠던 것으로 보이고 이와 같은 상황에서 고인이 군 복무 중 탈영 등 군무를 무단으로 이탈하였다는 기록을 찾을 수 없으며, 그 외 고인과 인우보증인의 군번, 본적, 병적대장 및 군 인사명령지, 인우보증인의 포로송환기록 등 관계자료의 기재사실이 청구인과 인우보증인의 주장을 일관되게 뒷받침하고 있어 그 주장에 신빙성이 있어 보이는 점, 고인이 거제도 포로수용소에서 석방된 후 1954. 9. 9. 재입대 하여 1958. 7. 15. 만기전역한 점으로 미루어 볼 때 고인이 국방의 의무를 해태하였다고 볼 수 없는 점, 달리 고인이 관계법령에 따라 국립묘지 안장제외 대상이나 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당된다고 볼 만한 구체적이고 객관적인 기록을 확인할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 고인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다.

6. 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

참조 조문

○ 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률

제5조(국립묘지별 안장 대상자) ① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따른 사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만, 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 국립호국원

가. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조제1항제3호 또는 제5호에 해당하는 사람과 같은 항 제4호·제6호 또는 제7호에 해당하는 사람으로서 사망한 사람

나. 「참전유공자예우에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 참전유공자로서 사망한 사람

다. 「제대군인지원에 관한 법률」 제2조제1항제2호에 따른 장기복무 제대군인으로서 사망한 사람

④ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다.

3. 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제79조제1항제1호 또는 제3호에 해당하는 사람. 다만, 수형 사실 자체가 「민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률」 제2조제2호에 해당하는 사람으로서의 공적(功績)이 되는 경우에는 국립묘지에 안장할 수 있다.

4. 탄핵이나 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 사람

5. 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람

부칙 <법률 제7649호, 2005.7.29>

제2조 (안장 대상자의 적용례) 제5조제1항제1호는 이 법 시행 후 사망하여 최초로 안장하는 사람부터 적용한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 다음과 같이 적용한다.

1. 제5조제1항제1호나목부터 라목까지, 같은 호 마목의 장관급 장교, 같은 호 바목의 전사자와 같은 호 사목ㆍ자목의 안장대상은 이 법 시행일 이전에 사망한 사람에 대하여도 적용한다.

○ 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령

제12조 (안장등의 신청) ① 법 제11조에 따라 안장대상자(법 제5조제1항제1호 차목․타목 및 파목에 해당하는 안장대상자는 제외한다)를 국립묘지에 안장, 합장, 영정․위패봉안 또는 이장(이하 “안장등”이라 한다)하려는 유족 또는 관계기관의 장〔안장대상자의 유족이 없거나 유족을 알 수 없는 경우(법 제5조제1항제1호카목의경우는 제외한다)만 해당한다〕은 총리령으로 정하는 바에 따라 안장등의 신청서(전자문서에 의한 신청서를 포함한다. 이하 같다)를 국가보훈처장 또는 국방부장과(국립서울현충원에 안장하려는 경우만 해당한다. 이하 같다)에게 제출하여야 한다. 다만, 관계기관의 장이 법 제5조제1항제1호카목에 해당하는 안장대상자의 안장등을 신청할 경우에는 순직공무원이 소속하였던 중앙행정기관의 장을 거쳐야 한다.

제13조 (심의위원회의 심의) ① 제12조제1항에 따라 국립묘지 안장등(국립묘지로부터 국립묘지 외의 장소로 이장하는 경우는 제외한다)의 신청을 받은 국가보훈처장 또는 국방부장관은 안장등의 대상으로 신청된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심의위원회에 심의를 의뢰하고, 그 사실을 안장등을 신청한 유족 또는 관계기관의 장에게 통보하여야 한다.

3. 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 법 제5조제3항제5호에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우

제26조 (권한의 위임) 국가보훈처장은 법 제23조에 따라 다음 각 호의 사항에 관한 권한을 국립묘지관리소장에게 위임한다.

2. 제12조에 따른 안장등의 신청서 접수, 안장대상 여부의 확인ㆍ결정ㆍ통보(법 제5조제1항제1호가목 및 차목부터 파목까지의 규정에 해당하는 안장대상자는 제외한다)

3. 제13조에 따른 심의위원회에의 심의 의뢰, 안장 여부 또는 묘의 면적 결정과 그 결과 통보(법 제5조제1항제1호가목 및 차목부터 파목까지의 규정에 해당하는 안장대상자는 제외한다)

○ 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정 (국가보훈처훈령 제956호)

제4조(심의ㆍ의결사항) ① 심의위원회가 심의ㆍ의결하는 사항은 다음 각 호와 같다.

4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우에 법 제5조제3항제5호의 규정에 따른 영예성 훼손 여부

가. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람

나. 그 밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 안장대상심의위원회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우

② 실무운영위원회에서는 제1항의 제1호 또는 제4호의 안건에 대해 검토한 후 심의위원회에 그 결과를 보고할 수 있다.

③ 제4조제1항제4호에 따른 영예성 훼손여부는 다음 각 호의 정상참작 사유를 종합적으로 고려하여 심의·의결한다.

1. 과실의 경중 또는 우발적인 행위여부

2. 상대방이 입은 피해의 경중 또는 생계형 범죄여부

3. 피해자와 합의 및 변제 등 적극적인 피해구제 노력여부

4. 입대 이전 범행여부

5. 안장대상자 자격요건 취득(유공시점 기준) 이전 범행여부

6. 사면·복권 여부

7. 병적말소, 불명예 제대, 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적사항이상 여부